I oktober 2019 vedtog ministerrådet i EU et direktiv, som medfører, at enhver virksomhed med 50 eller flere ansatte er forpligtet til at oprette en whistleblowerordning. Direktivet ventes implementeret i dansk ret inden udgangen af 2021 – og derfor bør enhver bestyrelse overveje, hvordan en whistleblowerordning bedst etableres og administreres allerede nu, skriver Dan B. Larsen og Søren Wolder fra DAHL Advokatpartnerselskab.

De seneste år er antallet af virksomheder, der har indført whistleblowerordninger, steget betydeligt. Det er der flere årsager til.

For det første er alle finansielle virksomheder, advokat- og revisionsvirksomheder, spiludbydere m.fl. blevet underlagt at have en whistleblowerordning, hvis virksomheden har mere end fem ansatte. Det har utvivlsomt skubbet til udviklingen.

For det andet indfører flere og flere virksomheder CSR-programmer, hvor whistleblowerordninger også naturligt hører til.

For det tredje vedtog ministerrådet i EU i oktober 2019 et whistleblowerdirektiv, som medfører, at enhver virksomhed med 50 eller flere ansatte – og enhver kommune med flere end 10.000 indbyggere – er forpligtet til at oprette en whistleblowerordning. Også andre offentlige myndigheder får i et vist omfang pligt til at oprette tilsvarende ordninger. Den danske regering har to år til at implementere direktivteksten i dansk ret.

Men hvorfor indføre en whistleblowerordning, og hvornår bliver whistleblowing et bestyrelsesanliggende?

En whistleblowerordning skal sikre, at en ansat medarbejder – og eventuelt også eksterne personer i form af leverandører, tidligere ansatte mv. – anonymt kan rapportere om alle givne forhold af ulovlig karakter til repræsentanter, der er udpeget af virksomheden. Det karakteristiske ved ordningen er den beskyttelse, som en whistleblower skal ydes, når vedkommende rapporterer om et givet forhold.

Hvis en medarbejder anmelder en hændelse, der omfatter medarbejderens chefers adfærd, som – hvis anmeldelsen har sin rigtighed – vil indebære et strafbart forhold, siger det sig selv, at denne medarbejder næppe kan forventes at blive behandlet med fløjlshandsker. Derfor vil mange hændelser måske ikke blive rapporteret; medarbejderen kan risikere at miste sin ansættelse med indtægtstab eller jobskifte til følge.

Reglen i lov om finansiel virksomhed, der er gældende for danske pengeinstitutter § 75a, fastslår da også det grundprincip, at indberetninger skal kunne foretages via en selvstændig kanal og i anonym form. Det fremgår af lovens § 75b, at virksomheden skal sikre, at anmelderen ikke udsættes for en ufordelagtig behandling eller ufordelagtige følger af en foretagen anmeldelse. Tilsvarende bestemmelse findes i revisorloven § 28a, stk.2 og af hvidvaskloven § 36.

Teksten i whistleblowerdirektivet fra Ministerrådet i EU lægger op til samme beskyttelse.

Det er med andre ord hensigten, at anmelderen skal kunne anmelde en hændelse eller et forhold uden at møde repressalier i form af opsigelse, suspension, chikane eller udstødelse fra arbejdspladsen. Her bliver anonymiteten ofte helt afgørende for en ordnings effektivitet. Ordningen skal sikre, at der kan indgives mundtlige eller skriftlige anmeldelser eller begge dele. Ordningen skal administreres fast af en afdeling i virksomheden eller af eksterne ansvarlige, og der er fastsat en række procedurekrav for den interne håndtering af whistleblowerordningen.

Herudover gælder, at de persondataretlige krav til lovlig behandling af personoplysninger skal opfyldes. Da der som udgangspunkt er tale om behandling af oplysninger om strafbare forhold, stiller det særlige krav til håndteringen af oplysningerne og til den information, der skal meddeles til virksomhedens ansatte. Datatilsynets retningslinjer udstedt under den tidligere persondatalov om whistleblowerordninger må herunder forventes fortsat at skulle efterleves. I en række tilfælde vil implementeringen af en whistleblowerordning endvidere kræve varsling efter de overenskomster, der gælder på arbejdsmarkedet.

Bestyrelsens rolle – anmeldelser skal altid tages op til vurdering

Det siger sig selv, at en bestyrelse, der bliver gjort bekendt med et anmeldt forhold, bør tage enhver henvendelse herom alvorligt – uanset om der består en formel whistleblowerordning, eller om bestyrelsen modtager en anmeldelse direkte, og uanset om anmeldelsen er anonym eller ej.

Bestyrelsen bør straks tage en anmeldelse op til vurdering og beslutte, om der er behov for en undersøgelse af anmeldelsen og de omstændigheder, anmeldelsen grunder sig på. Med andre ord er et argument om, at anonyme rapporteringer er ubrugelige, udelukket!

Hvis en bestyrelse eller dennes formand undlader at reagere på en rapporteret hændelse, der senere viser sig at være rigtig, er risikoen for erstatningsansvar forøget. Et eksempel kan demonstrere, hvordan en anmeldelse kan udvikle sig fra at være et bestyrelsesanliggende til et potentielt bestyrelsesansvar:

En mellemstor produktionsvirksomhed har løbende underskud på driften. Likviditeten er ikke presset, og tilliden fra selskabets banker er fortsat intakt. Virksomheden, der primært

eksporterer teknologirobotter, har egen udviklingsafdeling, men virksomheden indkøber også software, som anvendes i produkterne. En medarbejder i økonomiafdelingen opdager, at virksomhedens lager af indkøbt software løbende opskrives, så værdien heraf ikke afspejler kostpris eller nettorealisationsværdi, men en værdi, der er betydeligt højere. Det påvirker resultatopgørelserne positivt, og pengestrømsopgørelserne i månedsrapporterne til bestyrelsen og banken viser, at pengebindingen i lageret tilsyneladende er stigende. Virksomheden har netop indført en whistleblowerordning, da den første anmeldelse lander. Bestyrelsesformanden modtager anmeldelsen via den aftalte kanal og spørger virksomhedens hovedaktionær og direktør, om det kan have sin rigtighed, at lageret af software løbende opskrives. Direktøren nægter ethvert kendskab til lageropskrivninger og forlanger at få at vide, hvem der har bragt sådanne rygter til torvs. Bestyrelsesformanden gør opmærksom på, at han selvsagt ikke kan afsløre kilden, men siger, at den anonyme henvendelse er utilstrækkelig. Bestyrelsesformanden lader sig stille tilfreds med direktørens forklaring og undlader at orientere sine bestyrelseskolleger og henlægger derefter anmeldelsen.

8 måneder senere går virksomheden konkurs. Bedraget opdages.

I en situation som denne ville en række spørgsmål melde sig: Fortsatte bestyrelsen en reelt underskudsgivende drift uden at tage sig i agt for en anmeldelse af et muligt bedragerisk forhold, der viste sig at være rigtig? Kunne bestyrelsen have opdaget den rette sammenhæng ved at inddrage eksterne folk, f.eks. revisionen, og have foretaget en undersøgelse? Kunne et bedrag være opdaget, og ville banker og øvrige kreditorer herved have undgået at lide det yderligere tab, der var forbundet med fortsat fejlagtig underskudsgivende drift?

Memory Card Technology-sagen viser, hvor vigtig en whistleblowerordning er

I Memory Card Technology-sagen var b.la. netop denne problemstilling til afprøvelse, uagtet at der ikke var etableret nogen whistleblowerordning.

Bestyrelsesformanden havde fået en skriftlig opsigelse fra selskabets økonomidirektør, som han selv havde været med til at ansætte. Økonomidirektøren følte utryghed i samarbejdet med den adm. direktør og såede tvivl om lagerværdierne, som han ikke kunne gennemskue, fordi han ikke fik de ønskede oplysninger. Bestyrelsesformanden fulgte op på henvendelsen fra økonomidirektøren og drøftede sagen med virksomhedens administrerende direktør og majoritetsaktionær, som slog det hen med løbende it-problemer og kaldte samarbejdet med

økonomidirektøren for dårligt. Det viste sig senere, at virksomhedens adm. direktør havde begået bedrageri.

Bestyrelsens øvrige medlemmer blev frifundet i Landsretten, da de ikke kendte til sagen, og der ikke forelå bevis for, at kreditgivningen ikke ville være fortsat, selvom bedraget var blevet opdaget. Konkursboet ankede sagen mod bestyrelsesformanden på grund af den viden, han var kommet i besiddelse af ved økonomidirektørens henvendelse. Bestyrelsesformanden blev frifundet i Højesteret, da han nok havde begået en fejl ved at undlade at oplyse de øvrige bestyrelsesmedlemmer om henvendelsen fra økonomidirektøren, men Højesteret fandt ikke fejlen så graverende, at den kunne udløse et egentligt erstatningsansvar for bestyrelsesformanden.

Moralen er, at whistleblowing i høj grad kan blive et bestyrelsesanliggende, og at enhver ansvarlig bestyrelse bør overveje at etablere en whistleblowerordning. For det første beskytter ordningen mod de individer, der måtte have interesser, som ikke er sammenfaldende med virksomhedens. Og for det andet bør enhver bestyrelse huske på, at en manglende whistleblowerordning kan føre til, at anmeldelse af et påstået ulovligt forhold går til andre end virksomhedens øverste ledelse, f.eks. pressen eller direkte til finansieringskilder eller offentlige myndigheder.

Forfatterne er Dan B. Larsen og Søren Wolder, begge advokater og partnere i DAHL Advokatpartnerselskab.