Når ulykken rammer virksomheden, og force majeure-beskyttelse ikke virker

Under coronakrisen har mange virksomheder erfaret, at force majeure er en vanskelig størrelse, og at mange standardaftaler desværre kommer til kort i krisetider. Michael Rehling og Albert Kusk fra DAHL Advokatpartnerselskab  kommer med tre konkrete anbefalinger til at opnå bedre og mere praktisk anvendelige aftaler ved indtræden af uforudsete hændelser som COVID-19 og til håndtering af de konflikter, som uundgåeligt opstår i kølvandet heraf.

Bestyrelsen er virksomhedens øverste ledelseslag og har dermed i sidste ende ansvaret for, at virksomheden tager de nødvendige forholdsregler til forebyggelse af krisetider – og i det hele taget, at virksomheden ikke påtager sig urimelige eller unødige risici. En del af dette ansvar indebærer en stillingtagen til, om virksomhedens standardaftaler håndterer risikoen for uforudsete hændelser, som hindrer virksomheden i at opfylde sine forpligtelser over for både kunder og samarbejdspartnere.

Dette emne omtales med sit juridiske navn under overskriften force majeure og har i forbindelse med coronakrisen påkaldt sig meget opmærksomhed. I sin kerne handler force majeure om den situation, hvor indtræden af en ekstraordinær uforudsigelig hændelse gør, at en aftalepart ikke kan opfylde sine forpligtelser over for aftalens anden part. Når en sådan situation indtræder, er formålet med force majeure-klausulen at fritage den part, som berøres af force majeure-begivenheden, for sit ansvar for misligholdelsen af aftalen. Dette er både rimeligt og sædvanligt.

Erfaringerne fra den seneste tid har dog vist, at man kun i sjældne tilfælde vil kunne opfylde samtlige betingelser for force majeure. Selvom mange danske virksomheder er meget påvirket af coronasituationen, vil mange virksomheder desværre ikke kunne påberåbe sig force majeure som en ”undskyldning” for et utilsigtet kontraktbrud.

Desuden tager force majeure-bestemmelser kun sjældent stilling til, hvad konsekvenserne skal være i de tilfælde, hvor virksomheden kan påberåbe sig force majeure. Skal den anden part have lov at opsige aftalen? Måske endda uden varsel? Gælder fritagelsen også i forhold til en bodsbestemmelse og så videre?

Hvorvidt en part kan påberåbe sig force majeure er naturligvis en konkret vurdering, men i disse tider kan det med fordel overvejes, om regulering i virksomhedens standardaftaler er tilstrækkelig til at håndtere en situation som coronapandemien.

Her følger DAHLs tre anbefalinger:

1: Tilføj en hardship-klausul til virksomhedens standardaftaler
For at undgå problemet skitseret ovenfor kan man med fordel overveje at tilføje en såkaldt hardship-klausul til virksomhedens standardaftaler. Hardship-klausuler er ikke særligt udbredte i danske kontrakter, men kan med rette betragtes som ”lillebroderen” til force majeure. Fordelen ved en hardship–klausul er, at betingelserne for at opnå ansvarsfrihed generelt set er mere lempelige og mere simple end ved force majeure.

Generelt stiller en almindelig force majeure-regulering krav om, at den begivenhed, som hindrer opfyldelsen af aftalen, er af ekstraordinær karakter og skal umuliggøre opfyldelsen af aftalen, før den berørte part kan bruge begivenheden som en ”undskyldning”.

En hardship-klausul er – modsat force majeure ­– kendetegnet ved, at den ikke stiller krav om, at begivenheden skal være af ekstraordinær karakter eller umuliggøre opfyldelsen af aftalen. Ved hardship er spørgsmålet derimod, om den indtrådte begivenhed har medført, at opfyldelsen af aftalen er blevet væsentligt mere byrdefuld end oprindeligt forudsat. Med en hardship-klausul er området for ansvarsfrihed altså større – og som regel lettere at dokumentere – og giver derfor parterne et mere fleksibelt udgangspunkt end en traditionel force majeure-klausul.

Derudover har en hardship-klausul den fordel, at den giver mulighed for genforhandling af kontrakten fremfor ”bare” at fritage den berørte part for sin leveranceforpligtelse og dermed sit erstatningsansvar. Genforhandling af aftalen er ofte et naturligt og mere praktisk anvendeligt værktøj til at få samarbejdet tilbage på skinnerne i en krisesituation.

2: Overvej muligheden for hurtig konfliktløsning
Når der indtræder en hændelse, som forhindrer en virksomhed i at opfylde sine aftalte forpligtelser, opstår der hyppigt konflikter. Usikkerheden om den præcise forståelse af force majeure bidrager ikke mindst hertil. Hvis tvisten ikke kan løses gennem almindelig forhandling mellem parterne, er parternes eneste mulighed som regel at indlede en retssag eller voldgiftssag til afklaring af tvisten. Denne konfliktløsningsmodel er ressourcekrævende, og der går ofte flere år, før der foreligger en endelig afgørelse. Dertil kommer, at en hurtig afklaring på en mindre tvist ofte gør, at parterne kan begrave stridsøksen og genoptage arbejdet med opfyldelsen af kontrakten, hvilket mindsker risikoen for, at samarbejdet definitivt bryder sammen, og at større konflikter opstår.

På denne baggrund anbefales det, at virksomhedens standardaftaler som minimum indeholder en alternativ procedure for tvisteløsning, som kan igangsættes som et alternativ til almindelig domstols- og voldgiftsbehandling. Det kan eksempelvis være hensigtsmæssigt at tilføje til kontrakterne, at der ved uoverensstemmelser mellem parterne skal indhentes en vejledende sagkyndig udtalelse om juridiske eller tekniske forhold, før tvisten eskaleres til domstolene. På denne måde kan der hurtigt og effektivt opnås en saglig og uvildig vurdering af et konkret forhold, som parterne herefter kan lægge til grund ved de videre forhandlinger. Det kan ligeledes være nyttigt at stille krav om, at parterne forsøger at forlige tvisten ved mediation hos en fælles udpeget mediator.

3: Tag højde for den stigende cyberkriminalitet
Som bekendt har it-kriminelle udnyttet coronakrisen og den stigende brug af hjemmearbejdspladser som en mulighed for at opnå uberettiget adgang til virksomheders it-systemer og fortrolige informationer. Tendensen ses tydeligt ved de nylige angreb på bl.a. Danish Agro og ISS og de mange falske COVID-19-hjemmesider, som er oprettet med det formål at franarre professionelle og private deres personlige oplysninger. For mange virksomheder, som allerede er pressede på grund af krisen, vil et brud på it-sikkerheden og deraf følgende nedbrud i virksomhedens it-infrastruktur have helt uoverskuelige konsekvenser.

På denne baggrund er det relevant at genbesøge virksomhedens kontraktparadigmer og i nødvendigt omfang fraskrive sig ansvaret for brud på it-sikkerheden. Dette kan f.eks. gøres ved at tilføje, at tilfælde af cyberkriminalitet, it-sikkerhedsbrud, hackerangreb, cyberterrorisme, ransomware og lignende skal betragtes som force majeure-situationer, som fritager virksomheden for ansvar for misligholdelse af kontrakten.

Samtidig gentager vi vores tidligere anbefalinger om, at ledelsen i enhver virksomhed etablerer en række klare rutiner og procedurer til håndtering af hackerangreb og uforudsete nedbrud i virksomhedens it-systemer. Det er afgørende, at der på forhånd foreligger en klar plan for aflukning af brugeradgange og genopretning af systemer systemet og data, før ulykken indtræder.

Forfatterne er Michael Rehling og Albert Kusk, begge advokater og partnere i DAHL Advokatpartnerselskab.