Bestyrelsens ansvar at vurdere håbløshedstidspunktet

Når der er økonomiske udfordringer i et selskab, er det bestyrelsens opgave at vurdere, om det giver mening fortsat at holde selskabet kørende. Det sætter ofte bestyrelsen i nogle vanskelige dilemmaer. Hvor stort er bestyrelsen handlerum egentlig, når alt kommer til alt?

Når den fremtidige drift af et selskab ikke længere giver mening, påhviler der ikke bare de enkelte bestyrelsesmedlemmer en stor udfordring og opgave. Men mange overser, at der også følger et retsligt ansvar med.

Tidspunktet for dette point of no return omtales ofte som ”håbløshedstidspunktet”, eller ”Kast håndklædet i ringen”-tidspunktet.

I disse tider, hvor mange virksomheder kæmper for at komme på fode efter Corona-nedlukningerne, er det oplagte spørgsmål: Hvornår er det tidspunkt helt præcist?

Og det kan man selvfølgeligt ikke give et helt præcist svar på. Men advokat og partner Dan B. Larsen fra Dahl Advokatpartnerselskab har nogle ledetråde til at identificere tidspunktet.

Selskabslovens § 119

Først og fremmest er der bestemmelsen i Selskabslovens §119, der pålægger et selskabs bestyrelse at indkalde til generalforsamling senest seks måneder efter, at det er konstateret, at mere end halvdelen af egenkapitalen er tabt.

Denne bestemmelse kan umiddelbart læses som om, bestyrelsen har en objektiv handlepligt. Det har bestyrelsen også, men handlepligten består alene af pligten til at indkalde til en generalforsamling, hvor der skal redegøres for selskabets økonomiske situation og fremsættes forslag til, hvad man vil gøre ved det.

Der er altså ingen pligt til at reetablere egenkapitalen eller til at opløse selskabet, hvis det ikke sker. Men bestemmelsen bør skærpe bestyrelsens fornemmelse af, at selskabet er i krise, og at det derfor nøje skal overvejes, om denne krise kan afværges indenfor kort tid.

Business judgement rule

En anden vigtig ledetråd er Hans kollega, advokat og partner Henrik Ottosen, peger på en anden ledetråd, den såkaldte business judgmentrule.

De mange sager om ledelsesansvar i banker, der lukkede under finanskrisen, har i hvert fald gjort en ting klart: Den såkaldte business judgmentrule lever i bedste velgående og er stadig gældende ret i Danmark. Reglen kan kort sammenfattes til, at den bestyrelse, der træffer en beslutning på et oplyst grundlag, skal ikke efterfølgende pålægges ansvar, fordi det – set i bagklogskabens lys – viser sig, at denne beslutning var forkert.

Højesterets afgørelse vedrørende ledelsens ansvar i Capinordic-sagen lød blandt andet: ”Højesteret finder, at der bør udvises forsigtighed med at tilsidesætte det forretningsmæssige skøn, der er udøvet af bankens bestyrelse og …”

Højesteret knæsætter et andet godt princip: Decisions are made in the Boardroom – not in the Courtroom. Og det er betryggende at vide, at de beslutninger der træffes i bestyrelseslokalet under pres fra en finanskrise eller en sundhedskrise, ikke skal censureres om 10 år af tre landsdommere på baggrund af alt det, der er sket i mellemtiden.

Havemann-dommen

Havemann-dommen ses fortsat som retningsgivende retspraksis, selvom dommen efterhånden har næsten 50 år på bagen: Sagens kerne var, at bestyrelsen for Havemanns Magasiner undlod at lukke for modtagelsen af varer den 17. februar 1975, selvom Havemanns Magasiner gik konkurs dagen efter.

Påstanden fra den kreditor, der havde leveret et stort parti damefrakker om eftermiddagen den 17. februar, var, at bestyrelsen måtte have vidst, at de dagen efter ville indgive konkursbegæring. Og at det derfor var uforsvarligt – og dermed ansvarspådragende – fortsat at modtage varer købt på kredit.

Bestyrelsen derimod argumenterede med, at man stadig om eftermiddagen og aftenen den 17. februar havde realistiske forhandlinger med selskabets banker og Lyngby Storcenter om en lejenedsættelse, og hvis disse forhandlinger var faldet positivt ud, kunne driften have været fortsat. Først da disse forhandlinger endegyldigt brød sammen, var der ingen vej udenom konkursen.

Det argument var Højesteret enig i, idet de i dommen skrev:

”Selskabets situation var den 17. februar 1975 om eftermiddagen efter modtagelsen af det reviderede årsregnskab og de resultatløse forhandlinger om støtte meget alvorlig, og mulighederne for en videreførelse af selskabet måtte anses for yderst ringe. Imidlertid fremgår det af forklaringerne, at der endnu samme aften og den følgende dag førtes seriøse forhandlinger med bankerne og Storcentret for i sidste øjeblik at tilvejebringe en løsning, og der kan derfor ikke gives appellanten medhold i, at likvidationen den 17. februar var uundgåelig og i realiteten allerede da var besluttet.”

Så et håb om at kunne fortsætte, hvor spinkelt det end kan forekomme, kan efter omstændighederne være nok til at fritage ledelsen for ansvar. Men det skal naturligvis være et rimeligt begrundet håb, og realismen i overvejelserne skal efterfølgende kunne dokumenteres.

OKS-dommen

Men at man ikke bare kan fortsætte driften i tillid til nogle fantasifulde budgetter, viser en anden dom, nemlig den såkaldte OKS-dommen: Tilbage i 1990 fortsatte bestyrelsen for det aktieselskab, der drev den professionelle fodboldklub OKS – Odense Kammeraternes Sportsklub – driften, efter egenkapitalen var tabt.

Der var udarbejdet et budget, der viste et beskedent overskud, men i dette budget var der indregnet øgede entreindtægter, indtægter fra spillersalg og øgede sponsorindtægter. I forvejen var der indregnet et beløb på ca. 700.000 kr. i balancen under betegnelsen ”kontraktrettigheder”.

Et ret optimistisk budget set i lyset af, at det kunne lægges til grund, at den primære drift var tabsgivende for OKStimist A/S fra selskabets start i oktober 1986 indtil konkurstidspunktet. Og at selskabet i driftsperioden, efter bestyrelsens godkendelse af budgettet, havde oparbejdet en ikke ubetydelig gæld i form af A-skatter og moms.

Højesteret skrev i dommen:

”At bestyrelsen pr. 4. april 1989 burde have indset, at videreførsel af selskabet ikke var mulig uden yderligere tab, og at bestyrelsen har handlet uforsvarligt ved at forsætte driften.”

Konklusionen i dommen blev, at bestyrelsen – in solidum – blev pålagt at betale erstatning med 1 mio. kr. Kun den advokat, der var formand for bestyrelsen, endte med at skulle betale, på grund af lempelsesreglen i Erstatningsansvarslovens § 25 stk. 2, da han – som den eneste – var forsikret.

Selskabsloven arbejder i vidt omfang med illikviditet og ikke insolvens. I lovens §115 hedder det bl.a.:

”Bestyrelsen skal … påse, at selskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt, herunder at der er tilstrækkelig likviditet til at opfylde kapitalselskabets nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som de forfalder, og bestyrelsen er således til enhver tid forpligtet til at vurdere den økonomiske situation og sikre, at det tilstedeværende kapitalberedskab er forsvarligt.”

Bestyrelsen skal altså have blikket stift rettet mod solvensen. For er selskabet insolvent, kan det utvivlsomt være ansvarspådragende bare at fortsætte driften – herunder bestille varer på kredit.

Er insolvensen beskeden, og kan bestyrelsen med udgangspunkt i aktuelle realistiske budgetter forvente insolvensen dækket ind i løbet af et år eller to, vil de næppe senere kunne pålægges erstatningsansvar for at have fortsat driften.

Men er insolvensen betydelig, skal bestyrelsen gribe ind, hvis den ikke vil pådrage sig et personligt ansvar. Denne handlepligt er ikke nødvendigvis ensbetydende med, at der straks skal indgives en konkursbegæring. Det kan være, der skal søges en akkord med de største kreditorer – eller at virksomheden skal tilpasses til denne nye virkelighed via en rekonstruktion.

De muligheder skal naturligvis undersøges – inden man eventuelt må konstatere, at der ikke er nogen vej frem. Det eneste, man ikke må gøre, er at sidde med hænderne i skødet og vente på, at det går galt. For så er risikoen for et personligt ansvar stor.

Artiklen baseret på en tidligere artikel med advokat, partner Dan B. Larsen og partner Henrik Ottosen fra Dahl Advokatpartnerselskab