Loven kræver, at der skal skrives et referat fra bestyrelsesmøderne, og at referatet skal underskrives af samtlige tilstedeværende bestyrelsesmedlemmer.
I denne kommentar skriver advokat Morten Samuelsson, der er partner i advokatfirmaet Mazanti-Andersen, om formalia omkring bestyrelsesreferatet, og hvornår et bestyrelses- medlem bør overveje at trække sig fra bestyrelsen.
Lovgivningen om aktieselskaber indeholder mange bestemmelser, der minder om selvfølgelige ordensregler. Men i erstatningssager kan de få afgørende betydning. Loven kræver, at der skal skrives et referat fra bestyrelsesmøderne, og at referatet skal underskrives af samtlige tilstedeværende bestyrelsesmedlemmer.
I erstatningssager ser det ikke godt ud, hvis der ikke er holdt bestyrelsesmøder eller kun ganske få møder. Det samme gælder, hvis der ikke er referater, eller hvis referaterne er intetsigende. Bestyrelsen kan ikke forsvare sig med, at der blev holdt møder, men ikke taget referat. Der skal nemlig skrives et referat. De menige medlemmer kan ikke forsvare sig med, at formanden undlod at indkalde til møde. Så kunne de bare selv kræve, at der blev indkaldt til møde.
Hvis forretningsordenen bestemmer, at bestyrelsen skal gennemgå perioderegnskabet og vurdere budgettet (det skal der stå i forretningsordenen, hvis det er et børsnoteret selskab) står man dårligt i en erstatningssag, hvis referaterne viser, at regnskaberne og budgetterne ikke har været behandlet. Det er ikke tilstrækkeligt med rene „paradereferater“. Referatet skal vise, at der har været en reel behandling.
Rettigheder ved uenighed: Man har ret til at få tilført en dissens (altså et særstand- punkt i referatet), hvis man er uenig i bestyrelsens beslutning. Det er vigtigt, fordi bestyrelsen ikke har noget kollektivt ansvar. Hvert medlems ansvar bedømmes individuelt. Hvis flertallet træffer en beslutning, som fører til erstatningsansvar, kan man gå fri, hvis man beviser, at man stemte imod. Men det kan man ikke, hvis ikke det fremgår af referatet.
Loven siger oven i købet, at man har ret til „at få sin mening indført“ i protokollen. I egen interesse bør man sikre, at der ikke blot står, at man har stemt imod, men at referatet indeholder begrundelsen for, at man var uenig. I mange tilfælde vil det ikke engang være nok for at slippe for ansvar, at man har stemt imod flertallet. Det kan være nødvendigt at træde ud og måske endda gøre noget aktivt for at advare de, der risikerer tab. Men hvis der ikke engang står i referatet, at man stemte imod, kan man risikere alligevel at blive ansvarlig for den beslutning, man var imod – selvom man forlod bestyrelsen på grund af uenigheden.
Referatet skal underskrives af de tilstedeværende. Det er stort set umuligt at bevise, at referatet er forkert, eller at der skete andre væsentlige ting, end det der står i referatet, hvis først referatet er underskrevet.
Hvis ikke man kan godkende referatet, skal man ikke blot nægte at underskrive. Man skal som minimum skriftligt meddele de andre bestyrelsesmedlemmer, hvad man mener der burde stå i referatet. Gør man ikke det, kan det blive umuligt senere at føre bevis.
Udtræden ved uenighed om referat: Hvad gør man, hvis ikke formanden vil ændre referatet eller indføje dissensen? Så er der ikke længere den tillid, som er nødvendig for at sidde i bestyrelsen. Så må man træde ud og sikre skriftligt bevis for, hvorfor man udtrådte, herunder præcisere, hvad man selv mener, der skulle have stået i referatet.
Bliver man i bestyrelsen, trods referater man ikke kan godkende, er man selv ude om det!
Selvom referatet føres loyalt, skal man alligevel overveje, om det er holdbart at blive i bestyrelsen, hvis man er uenig i flertallets beslutninger. Hvis man har dissentieret, fordi flertallet vil foretage retsstridige eller uforsvarlige dispositioner, eller fordi bestyrelsen vil undlade at gribe ind for f.eks. at bringe orden i bogføringen, inddrive ulovlige aktionærlån eller lignende, så bør man træde ud.
Hvis selskabet er i økonomisk krise, er det særlig vigtigt, at bestyrelsens arbejde dokumenteres. Bestyrelsen skal sikre, at der løbende rapporteres med hyppige regnskabsoplysninger og analyser, og at materialet fremlægges på bestyrelsesmøderne og cirkuleres blandt medlemmerne ind imellem møderne. Det samme gælder for de beslutninger, som bestyrelsen træffer om, hvordan man skal håndtere krisen.
Ofte er det skønsmæssige dispositioner, hvor der ikke kan gives en præcis facitliste for, hvad der er rigtigt eller forkert at gøre.
Domstolene tilsidesætter nødigt et forretningsmæssigt skøn, hvis man kan se, at der blev arbejdet seriøst og grundigt. Men det gælder ikke, hvis papirerne fra bestyrelsesarbejdet efterlader indtryk af, at man arbejdede på et ufuldstændigt og sløset grundlag.