Grundregler og tendenser i bestyrelsesansvaret.
Professor Erik Werlauffs budskab er, at ansvaret bevæger sig mod en specialisering, hvor bestyrelsens aktive handling vil blive tillagt stigende betydning. Også spørgsmål om uafhængighed og et veldokumenteret beslutningsgrundlag får stigende betydning.
Selv om alle landes grundsætninger om bestyrelsesansvar har nogle fælles principper, er der alligevel nuancer i retsstillingen. Flere lande har en omvendt bevisbyrde, hvis det efter bevisførelsen under en retssag er tvivlsomt, om bestyrelsen har begået fejl og derved forvoldt skade for selskabet, nu eventuelt dets konkursbo.
Nogle stater er ligesom tysk ret præget af en specialisering, hvor bestyrelsen koncentrerer sig om tilsyn og kontrol, mens direktionen koncentrerer sig om ledelsen. En sådan specialisering får refleksvirkninger for ansvarsbedømmelsen, idet et ansvar for bestyrelsen da kan være særligt nærliggende i tilfælde af undladelser og manglende agtpågivenhed, mens et ansvar for direktionen særligt vil dreje sig om fejl i forbindelse med aktive handlinger samt overtrædelse af særlovgivningen.
Tendensen i Danmark vil nok bevæge sig i retning af en sådan specialisering og fremtidige ansvarssager vil blive præget heraf. Det potentielle bestyrelsesansvar vil derfor særligt blive aktuelt, hvis bestyrelsen ikke er skeptisk, overvågende. Såfremt man som bestyrelsesmedlem er sig bevidst, at det ikke er bestemte aktionærers interesser, man skal varetage, men derimod selskabets interesser, må der siges at være en ganske bred margin for fejlskøn.
Så snart irrelevante interesser derimod spiller ind i konkrete afgørelser, påhviler der de agerende en pligt til at sandsynliggøre, at de alligevel efter bedste skøn varetog selskabets interesser. Der må ikke varetages særinteresser Også vedrørende særlige interesserepræsentanter i bestyrelsen gælder det – ligesom det gælder for medarbejdere i bestyrelsen og for en hovedaktionær i dennes egenskab af bestyrelsesmedlem – at de pågældende skal skifte kasket, når de sætter sig ved bestyrelsesbordet, idet de ikke må varetage særinteresser i bestyrelsen.
Bestyrelsen bør insistere på, at direktionen tilvejebringer et veldokumenteret beslutningsgrundlag (budgetter, konsekvensberegninger, risikoanalyser, detaljeret indstilling), og at dette beslutningsgrundlag omhyggeligt opbevares. En bestyrelse, der således efter bedste skøn og på grundlag af en veldokumenteret skriftlig indstilling træffer en beslutning, vil kun i helt ekstreme situationer kunne ifalde ansvar.
En typisk overtrædelse af aktieselskabsloven kunne bestå i, at man ikke har opfyldt kravet i §54 stk. 3, hvorefter „Bestyrelsen skal påse, at bogføringen og formueforvaltningen kontrolleres på en efter selskabets forhold tilfredsstillende måde“. At „kontrollere formueforvaltningen“ vil først og fremmest sige, at bestyrelsen sikrer sig, at selskabets aktiver ikke udsættes for helt unødige risici.
Overtrædelse af §54 kan medføre bødeansvar, jvf. §161, stk. 1, men værre for de pågældende vil det normalt være, at der som nævnt kan blive tale om erstatningsansvar. Men langt de fleste sager i relation til bestyrelsen drejer sig om eventuelt ansvar for passivitet snarere end om ansvar for aktivitet.
Mens det er meget vanskeligt for en dommer at sige til et bestyrelsesmedlem, at det burde have handlet anderledes (for i så fald beder man jo domstolene sætte deres skøn over bestyrelsens skøn, hvilket domstolene naturligt nok er meget utilbøjelige til), er det langt mere nærliggende at bebrejde et bestyrelsesmedlem, at det slet ikke handlede – at det altså med andre ord undlod at reagere.
Det er en undladelsessynd, hvis bestyrelsen ikke sørger for „en forsvarlig organisation af selskabets virksomhed“, jf. aktieselskabslovens §54, stk. 1, 2. pkt. Til „en forsvarlig organisation af selskabets virksomhed“ hører ikke blot antagelsen af én eller flere effektive direktører, men mindst lige så meget afskedigelsen af én eller flere ineffektive direktører.
I nogle år var det forkætret at omtale bestyrelsesansvarsforsikringer. Nogle antog, at det var et generalforsamlingsanliggende at sige ja til at tegne en sådan (hvilket imidlertid ikke kan være rigtigt), og at selskabets penge ikke måtte bruges til præmiebetalingerne (hvilket heller ikke kan være rigtigt).
Nu er der en stigende forståelse for, at sådanne forsikringer er et gode, men forsikringsmæssigt er de et uensartet produkt, og de individuelle vilkår, der tilbydes selskabet, bør derfor altid nøje gennemgås og sammenlignes med konkurrenternes.