Igennem de senere år har der været et betydeligt fokus på direktions- og bestyrelsesansvar og det sker ofte rutinemæssigt, at der rejses betydelige erstatningskrav mod selskabers ledelse i kølvandet på finanskrisens mange økonomiske sammenbrud og konkurser.
Samtidig er det blevet mere og mere almindeligt, at selskaber tegner ledelsesansvarsforsikringer (D&O forsikring) for at beskytte deres ledelsesmedlemmer mod de risici man løber ved at påtage sig et ledelseshverv. En ofte overset detalje i den forbindelse er hvordan et krav mod ledelsen skal håndteres i praksis, herunder hvem der skal beslutte hvilken advokat, der skal føre sagen og forsvare ledelsesmedlemmerne, skriver Advokat Peter Smith fra TREP Advokater i denne kommentar.
De fleste ledelsesansvarsforsikringer indeholder en bestemmelse om, at forsikringsselskabet kan anvise den advokat som skal forsvare de forsikrede mod de fremsatte krav. I den forbindelse skal man som ledelsesmedlem være opmærksom på, at der i visse situationer ikke nødvendigvis er sammenfald mellem ens egne interesser og forsikringsselskabets interesser.
Har forsikringsselskabet allerede meddelt, at der er dækning, hvis der måtte være ansvar for ledelsesmedlemmerne, har forsikringsselskabet og de forsikrede ledelsesmedlemmer sammenfaldende interesser. Vindes sagen på vegne de forsikrede ledelsesmedlemmer, er der ikke noget erstatningsansvar som forsikringsselskabet skal dække. I den situation er der ikke noget betænkeligt ved, at de forsikrede ledelsesmedlemmer er repræsenteret ved en advokat, der (også) repræsenterer forsikringsselskabet. Har forsikringsselskabet derimod endnu ikke taget stilling til, hvorvidt der er dækning under policen, hvis der er ansvar, eller har forsikringsselskabet taget forbehold for dækningen, vil forsikringsselskabets interesse og ledelsesmedlemmernes interesse ikke nødvendigvis være den samme: Uanset, at forsikringsselskabet selvsagt har en interesse i at forsvare de forsikrede ledelsesmedlemmer, da en frifindelse jo samtidig betyder, at der ikke er noget erstatningskrav at dække, kan forsikringsselskabet også have en økonomisk interesse i, at et givet krav slet ikke er dækket under den tegnede police. Er kravet omfattet af en dækningsundtagelse i forsikringspolicen, kommer forsikringsselskabet jo ikke til at betale, selvom det måtte vise sig, at der foreligger erstatningsansvar for de forsikrede ledelsesmedlemmer.
Omvendt har de forsikrede ledelsesmedlemmer en åbenbar interesse i, at der er forsikringsdækning for sådanne krav, hvis der foreligger erstatningsansvar for ledelsesmedlemmerne. Bliver man som ledelsesmedlem mødt med et erstatningskrav og tager ens forsikringsselskab forbehold for, at kravet er dækket under policen eller er kun en meget begrænset del af det fremsatte krav dækket under policen, bør man nøje overveje om man vil acceptere, at forsikringsselskabet udpeger den advokat som skal føre sagen, eller om man vil udpege sin egen advokat og kræve, at forsikringsselskabet afholder omkostningerne til denne.
I den situation er der nemlig risiko for, at advokatens loyalitet – bevidst eller ubevidst – ligger mere hos det forsikringsselskab som i sidste ende betaler regningen, end hos det ledelsesmedlem som er blevet mødt med et krav. Det vil i øvrigt være nærliggende, at advokaten vil befinde sig i en interessekonflikt i strid med god advokatskik (som defineret i retsplejeloven og de advokat etiske regler fastlagt af Advokatrådet). Problemstillingen har så vidt vides ikke været behandlet i dansk retspraksis, men retssager fra blandt andet USA og Canada, viser, at domstolene i disse jurisdiktioner ikke accepterer, at forsikringsselskabet med den ene hånd vælger den advokat som skal føre sagen for de forsikrede (og ultimativt forsikringsselskabet) og med den anden hånd tager forbehold for, at der ikke er forsikringsdækning. Der er flere eksempler fra nordamerikansk retspraksis, hvor de forsikrede indrømmes adgang til at vælge egen advokatbistand (vel at mærke på forsikringsselskabets regning, hvis sagen måtte vise sig at vedrøre krav, der er dækket under den relevante forsikringspolice), uanset om policen måtte indeholde bestemmelser som giver forsikringsselskabet ret til at vælge hvilken advokat, der skal føre sagen.
Der kan næppe være megen tvivl om, at en dansk domstol ville komme til samme konklusion i en tilsvarende tvist mellem de forsikrede og forsikringsselskabet om dækning af omkostningerne til de forsikredes egen advokat, hvis den advokat som forsikringsselskabet selv har peget på er i en interessekonflikt.